Embarcações chinesas, pesca ilegal e Galápagos: o que o direito do mar tem a dizer?

    Desde meados de julho, a marinha equatoriana tem identificado até 320 embarcações pesqueiras –– a maioria de bandeira chinesa –– na estreita área de alto mar entre as zonas econômicas exclusivas (ZEEs) do Arquipélago de Colombo (do original, Colón, compreendendo as Ilhas Galápagos) e do Equador continental. O fato repercutiu na mídia e gerou declarações do presidente equatoriano, Lenin Moreno, dos ministros de relações exteriores e de defesa e uma resolução da Assembleia Nacional do país. No dia 5 de agosto, autoridades chinesas se mostraram solícitas em cooperar. Mas qual o porquê de tanto alarde?

    Uma rápida digressão histórica evidencia que, na segunda metade do século XX, o esgotamento de recursos pesqueiros nas águas próximas de potências marítimas e pesqueiras as levou ao alto mar e até às costas de países menos desenvolvidos. A anedota perfeita para explicar este fenômeno seria a famosa Guerra da Lagosta (1961-1963), entre o Brasil e a França, que, após pescar todas as suas lagostas e de suas colônias, chegou à costa pernambucana. Houve um debate jurídico: as lagostas, que vivem pulando, pertenceriam à plataforma continental brasileira ou a França teria liberdade de pescá-las por estarem em alto mar –– na época, o Brasil não possuía Zona Econômica Exclusiva e contava apenas com um estreito mar territorial? Em meio à Política Externa Independente, a tese brasileira prevaleceu, afinal, assim como o canguru, que vive pulando na terra, é uma espécie terrestre, e não uma ave, a lagosta, que precisa do contato com a plataforma continental para sobreviver, pertence a esta e não à coluna d’água.

    No entanto, este desfecho não é a regra. Os Estados em desenvolvimento mais afetados normalmente possuem duas fatais consequências. Por necessitarem de moeda estrangeira e não possuírem suas próprias frotas industriais, nem adequado aconselhamento científico sobre pesca sustentável, acabam por negociar acordos de pesca desvantajosos, em que cedem cotas de pesca em suas ZEEs. Ademais, a frágil governança e a insuficiente capacidade de executar suas leis no mar significam que os Estados menos desenvolvidos estão mais expostos às mazelas impostas pela pesca ilegal, não reportada ou não regulada (pesca IUU, do inglês).

    Por sua vez, a China, além de ser o país com maior produção no setor de pesca e aquicultura –– maior do que a de qualquer continente, inclusive ––, tem a maior frota pesqueira do mundo. A opacidade dos dados são um obstáculo, mas o mais recente estudo aponta para uma frota de quase 17.000 embarcações de pesca em águas distantes. [1] Mesmo se a perspectiva mais conservadora for considerada (entre 1.600 e 3.400), o número ainda supera o da União Europeia (289) [2], por exemplo. Segundo o estudo, pelo menos 183 embarcações da frota chinesa de pesca em águas distantes estão envolvidas em pesca IUU.[3]

    Regiões específicas sofrem a maioria das consequências das pescas em águas distantes e IUU. Além dos países da própria Ásia continental, a África Ocidental e a América do Sul têm, nos últimos anos, enfrentado embarcações pesqueiras estrangeiras nas suas ZEEs ou nas proximidades. No caso de nosso continente,  no Atlântico Sul, a Argentina, o Uruguai e o Brasil –– os dois últimos em menor medida, mas sobretudo na ZEE do continente e das ilhas oceânicas no nordeste brasileiro –– lidam com tais inconvenientes. No Pacífico Oriental, Chile, Equador, Peru e Colômbia costumam ser os mais prejudicados –– a nível mundial –– pela prática.[4]

    No Brasil, um caso ganhou repercussão em 2018: o navio Oceano Pesca 1, do Rio Grande do Norte, foi intencionalmente abalroado pelo chinês Chang Rong 4, enquanto pescava atum a 460 milhas náuticas da costa brasileira. Aquele havia sido o terceiro incidente envolvendo partes brasileira e chinesa em três meses –– mas o primeiro em que uma embarcação atacou outra.[5] Na vizinha Argentina, as notícias sobre atividades de execução da lei visando a embarcações chinesas envolvidas em pesca IUU são recorrentes. O último com mais repercussão foi em maio.[6]

    Especificamente, o Equador já se acostumou com embarcações pesqueiras hasteando bandeira chinesa próximas a suas águas nesta época do ano. Um caso comumente rememorado é o de uma embarcação chinesa que, em 2017, foi detida na Reserva Marinha de Galápagos com 300 toneladas de pesca –– pelo menos duas espécies de tubarões.[7]

    Mas, em 2020, o tamanho da frota surpreendeu e preocupa não só pelo risco de adentrarem na ZEE equatoriana e em áreas marinhas protegidas das Ilhas Galápagos, o primeiro local do planeta a integrar a lista de patrimônio cultural da humanidade, em 1978. Nesta hipótese, são incontestes os direitos de soberania equatorianos e a marinha equatoriana está a postos de agir na prevenção e na repressão da pesca IUU.

    No entanto, as embarcações estão em alto mar, entre as ZEEs continental e arquipelágica.[8] Em meio a importantes rotas migratórias e com populações de espécies transzonais, a pesca na região pode ter efeitos nefastos sobre os ecossistemas da ZEE equatoriana, principalmente sobre espécies de tubarões, lulas e arraias.

    Para buscar soluções à situação, o governo equatoriano estabeleceu quatro eixos: (i) vias bilaterais diretamente com a China; (ii) vias multilaterais, principalmente com a Organização Regional de Ordenação Pesqueira do Pacífico Sul (OROP-PS) e com a Comissão Interamericana do Atum Tropical (CIAT); (iii) cooperação com as autoridades do Peru e da Colômbia; e (iv) a Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (CONVEMAR). [9]

    Este texto pretende concentrar-se apenas no quarto ponto. Reste-se registrado, porém, que as soluções para este complexo problema devem ser consideradas holisticamente no contexto da governança multinível do Oceano.  As seguintes anotações, sobre o que o direito do mar tem a dizer sobre o desafio que nosso continente enfrenta, tem duas perspectivas: (i) os direitos e as possibilidades que o Equador (e outros países em situações semelhantes), individualmente considerado, tem; e (ii) as obrigações, as responsabilidades e as possibilidades que outros Estados, em especial a China, têm neste contexto.

    As declarações dos altos representantes do Equador têm destacado que “o país faz respeitar seus direitos marítimos” e que “estes direitos não se violam”. É sempre feita a ressalva, porém, que a enorme frota de aproximadamente 260 embarcações ainda não adentrou na ZEE equatoriana, mas que, caso seja preciso, o Equador defenderá seus direitos de soberania. [10] Deveras, o país andino possui incontestável direito (e até dever) de fazê-lo –– desde que observado sobretudo o Artigo 73, da CONVEMAR.[11]

    No entanto, essa abordagem de gerenciamento zonal já se demonstrou insuficiente há muito tempo. Como salientado, as embarcações no alto mar entre as ZEEs se aproveitam de populações de espécies altamente migratórias e tranzonais, ou seja, que não permanecem apenas nas ZEEs do Estado costeiro, mas cuja pesca pode repercutir em ecossistemas adjacentes. Diante desta problemática, quatro dispositivos da CONVEMAR devem ser destacados.

    O Artigo 116 impõe limites à liberdade de pesca em alto mar dos Estados para os seus nacionais. O primeiro limite trata de obrigações estabelecidas em Tratados, não só na CONVEMAR, mas também constitutivos de organizações regionais de pesca, por exemplo. O segundo diz respeito à observância de direitos, deveres e interesses do Estado costeiro previstos, entre outros, nos Artigos 63(2), 64, 65, 66 e 67 –– para a presente discussão, os Artigos 63(2) e 64 se afiguram mais relevantes. O terceiro determina a observação da Seção 2, Parte IX, da CONVEMAR, aberta pelo Artigo 116 e de baixa força normativa.

    Os Artigos 63(2) e 64 determinam, respectivamente, que, em havendo populações de espécies transzonais ou altamente migratórias perambulando entre a ZEE de um Estado costeiro e o alto mar, os Estados cujos nacionais pesquem nas adjacências da ZEE de terceiros devem cooperar com estes diretamente ou através das organizações internacionais apropriadas, visando à conservação de tais espécies e à promoção de suas utilizações ótimas. O Artigo 117 estabelece que todos os Estados devem tomar medidas, ou cooperar com outros Estados a esse fim, para seus respectivos nacionais na necessidade da conservação de recursos vivos no alto mar.

    Entrementes, na prática, o que significam tais dispositivos? Em um primeiro plano, tem-se a obrigação de cooperar, diretamente ou por meio de organizações internacionais. Assim, estão englobados a utilização de espaços como organizações regionais de ordenamento pesqueiro e o recurso à cooperação com atores-chave. Dentre estes, estão aqueles Estados cujos nacionais pescam em área adjacente à ZEE do Estado costeiro. Ademais, o fato de a China estar obrigada a cooperar nesse sentido, evidentemente, não inviabiliza a cooperação com outros países visando a erradicar o desafio comum. É o caso de Chile, Colômbia e Peru.

    Sobre o Caso Galápagos, o chanceler Luis Gallegos já declarou que a China reconheceu as preocupações equatorianas e aceitou que o Equador supervisione as embarcações chinesas que se encontram em alto mar. A China também destacou a tolerância zero com pesca ilegal (lato sensu, IUU),  sua disposição para encontrar uma solução permanente pelas vias bilaterais e multilaterais, segundo o chanceler, que lembrou que ambos os países fazem parte da OROP-PS.[12]

    Este precedente deve ser celebrado, já que a China ainda tem muito por fazer. O país não ratificou o Acordo sobre Medidas do Estado do Porto para Prevenir, Deter e Eliminar Pesca IUU, 2009, e opera aquém de suas possibilidades para erradicar a pesca IUU. A título de exemplo, metade dos pelo menos 183 navios de pesca em águas distantes suspeitos de envolvimento em pesca IUU é de propriedade de apenas 10 empresas, e muitas são paraestatais. Pode-se inferir que poderiam ser mais facilmente identificadas e ter suas práticas reprimidas.[13]

    Ademais, deve-se levar em consideração que as possíveis soluções não dependem apenas da China. As seguintes são algumas das razões de tal afirmação. A primeira é de ordem prática: apesar de ostentar a segunda marinha mais poderosa do mundo, a China, que a priori tem a jurisdição exclusiva em matéria de pesca no alto mar sobre embarcações que hasteiam suas bandeiras, não tem condições –– ou não lhe compensaria –– fiscalizar a enorme frota de pesca de águas distantes que o país tem.

    A segunda é que, em verdade, mais do que metade dos 183 navios suspeitos de envolvimento em pesca IUU hasteiam bandeiras de outros países, principalmente Fiji (40). O citado estudo (nota 3) explicitou que analisou os interesses por trás do desses navios de bandeiras de outros países, com proprietários chineses, por exemplo, e que, portanto, adentram a cadeia de produção pesqueira chinesa. Nestas hipóteses, a China não teria a jurisdição do Estado da bandeira e o meio mais efetivo seria a adoção das chamadas medidas do Estado do porto (PSM, do inglês) abordadas pelo já referido Acordo de 2009.

    Perceba-se que o Estado costeiro pode e deve buscar cooperar com outros Estados para proteger seus justos interesses e direitos de soberania na sua ZEE, mas é improvável que todos os Estados direta e indiretamente ligados à problemática (local ou regional, para os interesses do Estado costeiro) estejam em cooperação, acordem em normas coerentes, implementem-nas e as executem devidamente.

    Também, a natureza dos interesses do Estado costeiro sobre espécies altamente migratórias e transzonais no alto mar não é definido na CONVEMAR, mas, para Rayfuse, a existência pode ser inferida a partir das obrigações de conservação do Artigo 61 e da necessidade de garantir a sustentabilidade a longo prazo dos recursos explorados em sua ZEE. Mesmo assim, a Convenção não estipula como tais interesses devem ser acomodados na ausência ou na insuficiência de uma cooperação efetiva, por vias diplomáticas ou acordo internacional.[14] Os seguintes parágrafos tentarão esclarecer o que os quatro dispositivos significam neste segundo plano.

    Em 1999, o Tribunal Internacional do Direito do Mar (TIDM), nos casos Nova Zelândia v Japão e Austrália v. Japão, consolidados e comumente conhecidos como os Southern Bluefin Tuna Cases, deparou-se com os Artigos 64, 116(b) e 117. Em procedimento de medidas provisórias sob o Artigo 290(5),[15] CONVEMAR, os países da Oceania alegaram que o Japão estaria descumprindo os referidos dispositivos ao iniciar um programa pesca experimental  em alto mar, em região próxima às ZEEs dos requerentes, unilateralmente, sem consultas. O programa visava ao atum de barbatana azul do sul, sobre-explorado. Ademais, havia uma Comissão, estabelecida em 1993 pelos três países, específica para o ordenamento desta espécie de atum.

    Neste caso, não houve cognição exauriente do mérito, mas algumas observações são pertinentes. Primeiro, para reconhecer que havia jurisdição prima facie, o TIDM reconheceu que havia de fato uma disputa relativa à interpretação ou à aplicação da Convenção.[16] Ou seja,  em que pese o caráter relativamente vago de tais artigos, eles têm normatividade suficiente para que tenham seu cumprimento exigido perante um tribunal internacional. Segundo, trata-se de um programa levado a cabo por Tóquio. Isto quer dizer que, em termos de responsabilidade internacional do Estado, é tarefa menos complexa atribuir a conduta, que é comissiva e alegadamente ilícita, ao Japão.

    Em se tratando de pesca IUU em alto mar por nacionais de determinado Estado, há de existir uma relação de causalidade que seja suficiente para atribuir a ocorrência daquela pesca IUU ao Estado da bandeira. Segundo os comentários da Comissão de Direito Internacional da ONU sobre o Artigo 2 dos Draft Articles sobre a Responsabilidade Internacional do Estado por Atos Internacionalmente Ilícitos, a conduta ilícita atribuída ao Estado (ARSIWA) pode ser omissiva e resultante de algum grau de culpa, negligência ou falta de due diligence. O desafio se coloca em identificar a conduta omissiva por negligência e o órgão do Estado responsável.[17]

    Isto posto, até em razão da impossibilidade de um país fiscalizar todas as embarcações que hasteiam sua bandeira no mundo, a negligência específica teria que ser cabalmente demonstrada. Um caso isolado não deve provocar a responsabilização internacional do Estado da bandeira.[18] No Caso Galápagos, até pela repercussão na mídia, muito provavelmente uma conduta menos cooperativa por parte da China poderia ser considerada internacionalmente ilícita.

    Isto gera duas alternativas: o Equador poderia lançar mão de uma contramedida, na linguagem dos ARSIWA, exercendo ato que, a princípio seria internacionalmente ilícito, mas que, em razão da conduta ilícita anterior do outro Estado, estaria justificado. Tal ato poderia ser o exercício de alguma forma de jurisdição sobre as embarcações chinesas, por exemplo. A segunda seria a possibilidade de exigir uma forma de remediação por vias diplomáticas ou judiciais, invocando a responsabilidade internacional da China de acordo com o Artigo 42 dos ARSIWA.

    Entretanto, se o Estado costeiro está diante de episódios de pesca IUU no alto mar adjacente à sua ZEE que não poderiam resultar na responsabilização internacional do Estado da bandeira, quais são suas opções? Teoricamente, a única possibilidade seria a invocação do estado de necessidade como circunstância que remove a ilicitude do ato, a priori, internacionalmente ilícito. Mas, de acordo com o Artigo 25 dos ARSIWA, tal ato ilícito deveria ser o único meio para o Estado salvaguardar um interesse essencial contra um perigo grave e iminente e não poderia representar sério embaraço ao interesse essencial do Estado contra o qual a obrigação existe –– a comunidade internacional como um todo também pode ser considerada a interessada no cumprimento da obrigação. Dificilmente, um ou alguns casos de pesca IUU representarão perigo grave e iminente a interesse essencial do Estado costeiro.

    Neste caso, o Estado costeiro poderia simplesmente notificar o Estado da bandeira e engajar-se em negociações. Aqui, aqueles quatro dispositivos podem ser aplicados, afinal, tratar-se-ia de caso concreto, em que uma conduta omissiva seria mais facilmente aferível. Aliás, assim como Acordos Ambientais Multilaterais, este aspecto da CONVEMAR se vê mais bem efetivado por meio da cooperação. Além da participação em organismos regionais de pesca e da assinatura de acordos internacionais específicos, são imprescindíveis a implementação de PSM –– alinhadas com os principais memorandos de entendimento ––, a utilização de canais de comunicações diretos e céleres e a universalização de sistemas compartilhados de informações.

    Deveras, o Caso Galápagos chamou a atenção para o problema. Mobilizou as principais autoridades do Equador. Fez Michael Pompeo, secretário de Estado norte-americano, criticar a China, apoiar o Equador e sair em defesa de seus direitos de soberania e jurisdição na ZEE –– normalmente os Estados Unidos estão do outro lado da discussão.[19] A China, o principal ator Estatal em termos de pesca IUU, aceitou as negociações e até a supervisão de suas embarcações por autoridades equatorianas.

    Já dando os trâmites por findos, pode-se dizer que o direito do mar se acostumou com uma tragédia antecedendo um importante acordo internacional para que ocasiões semelhantes não ocorram mais. A “quase tragédia” do caso Galápagos, portanto, pode bem ser prenúncio de um marco no combate à pesca ilegal, não reportada e não regulada na América do Sul.

Texto escrito pelo estagiário Eduardo Cavalcanti de Mello Filho sob supervisão de Felipe Kern Moreira, diretor do IBDMAR.

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[1] GUTIERREZ, Miren et al. China’s distant-water fishing fleet: scale, impact and governance. Overseas Development Institute: Londres, 2020, p. 8. Disponível em:<https://www.odi.org/sites/odi.org.uk/files/resource-documents/chinesedistantwaterfishing_web_1.pdf>. Acesso em 7 ago. 2020.

[2] ibid, p. 12

[3] ibid, p. 26.

[4] ibid, p. 19.

[5] ‘Tuna War’: Chinese ship attacks Brazilian fishing vessel in international waters. Fish Information and Services, 29 nov. 2018. Disponível em: <https://www.fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=e&id=100534&ndb=1>. Acesso em 7 ago. 2020.

[6] Barcos de flota pesquera china apagan sistemas de ubicación para ingresar a zonas económicas exclusivas. El Universo, 31 jul. 2020. Disponível em:<https://www.eluniverso.com/noticias/2020/07/30/nota/7924689/como-localizar-barcos-mar-galapagos-flota-china>. Acesso em 7 ago. 2020.

[7] Galápagos: “Si estamos al nivel de comernos los tiburones bebés, va a haber un colapso oceánico muy pronto”. Mongabay, 21 ago. 2018. Disponível em:<https://es.mongabay.com/2018/08/ecuador-walter-bustos-tiburones-galapagos/>.

[8] Uma ressalva deve ser feita: as embarcações pesqueiras chinesas são as mais conhecidas por desligar a sua localização via satélite (Automatic Identification System, AIS). Isto significa que a prática é só deixar ligada se estiver em alto mar, desligando-a ao adentrar a ZEE alheia. A prática de embarcações gêmeas também é comum. Nesta, a identificação de uma embarcação é clonada e uma das embarcações mantém a localização ligada em situação regular e a outra, desligada. Esta adentra furtivamente a ZEE alheia.

[9] Ecuador y China, una relación que navega entre deuda y soberanía. Primicias, 28 jul. 2020. Disponível em: <https://www.primicias.ec/noticias/politica/ecuador-china-relacion-navega-entre-deuda-soberania/>. Acesso em: 7 ago. 2020.

[10] Cancillería ha hecho conocer a China que protegerá zona económica exclusiva en Oceano Pacífico. Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, 23 jul. 2020. Disponível em:<https://www.cancilleria.gob.ec/2020/07/23/cancilleria-ha-hecho-conocer-a-china-que-protegera-zona-economica-exclusiva-en-el-oceano-pacifico/>. Acesso em 7 ago. 2020.

[11] 1. O Estado costeiro pode, no exercício dos seus direitos de soberania de exploração, aproveitamento, conservação e gestão dos recursos vivos da zona econômica exclusiva, tomar as medidas que sejam necessárias, incluindo visita, inspeção, apresamento e medidas judiciais, para garantir o cumprimento das leis e regulamentos por ele adotados de conformidade com a presente Convenção.

2. As embarcações apresadas e as suas tripulações devem ser libertadas sem demora logo que prestada uma fiança idônea ou outra garantia.

3. As sanções estabelecidas pelo Estado costeiro por violações das leis e regulamentos de pesca na zona econômica exclusiva não podem incluir penas privativas de liberdade, salvo acordo em contrário dos Estados interessados, nem qualquer outra forma de pena corporal.

4. Nos casos de apresamento ou retenção de embarcações estrangeiras, o Estado costeiro deve, pelos canais apropriados, notificar sem demora o Estado de bandeira das medidas tomadas e das sanções ulteriormente impostas.

[12] Ecuador dice que China acepta supervisión de barcos pesqueros en cercanía de Islas Galápagos. Reuters, 5 ago. 2020. Disponível em:<https://lta.reuters.com/articulo/ambiente-ecuador-galapagos-idLTAKCN2512RC>. Acesso em 7 ago. 2020.

[13] GUTIERREZ, op. cit.,  pp 8-9.

[14] RAYFUSE, Rosemary. Article 116. In: PROELSS, Alexander et al. United Nations Convention on the Law of the Sea: a Commentary. CH Beck Hart Nomos: Munique, 2017, p. 802

[15] Trata-se de procedimento na pendência da constituição de um Tribunal Arbitral, sob a Parte XV, da CONVEMAR. O Tribunal Arbitral decidiu que não tinha jurisdição sobre a disputa, mas com base no Artigo 281, CONVEMAR, não prejudicando os achados do TIDM neste sentido.

[16] INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. Southern Bluefin Tuna Cases (Australia v. Japan;New Zealand v. Japan). Order of 27 August 1999, paras. 41-48.

[17] UNITED NATIONS INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with commentaries. Yearbook of the International Law Commission, vol. II, Part Two, pp. 34-35.

[18] Na segunda Opinião Consultiva proferida pelo ITLOS, sobre pesca IUU, estas foram em linhas gerais a resposta à segunda questão, sobre a responsabilidade do Estado da bandeira.  INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. Request for Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission, Advisory Opinion, 2 April 2015, ITLOS Reports 2015, pp. 64.

[19] US DEPARTMENT OF STATE. On China’s Predatory Fishing Practices in the Galápagos, Press Statement. 2 ago. 2020. Disponível em:<https://www.state.gov/on-chinas-predatory-fishing-practices-in-the-galapagos/>. Acesso em: 7 ago. 2020.