Entre lawfare e Direito do Mar: por que a situação no Mar do Sul da China não deve ser resolvida tão cedo?

           Se os palestrantes e ouvintes do IV Congresso do IBDMAR forem perguntados, em novembro, sobre os casos mais complexos do direito do mar na atualidade, é provável que a situação do Mar do Sul da China seja uma das respostas mais comuns. Diante desta reação, se são questionados sobre a razão da complexidade das disputas na região, alguns poderiam responder que se trata de um caso complexo de direito do mar justamente porque não lida apenas com este ramo do direito internacional.

            Deveras, não fosse assim, a decisão da Arbitragem do Mar do Sul da China de 2016, entre as Filipinas e a China, teria sido a última (ou uma das últimas) palavra(s) a respeito das disputas concernentes.[1] Nestas, o direito não aparenta ser um critério normativo objetivo destinado a solucionar disputas entre sujeitos de direito internacional; antes, é um instrumento que legitima as condutas e os interesses de tais sujeitos. Afigura-se oportuno introduzir agora o conceito de lawfare em sua acepção contemporânea e mais difundida: “a estratégia de usar –– ou abusar –– o direito como um substituto de meios militares tradicionais para alcançar objetivos de combate”. [2]

            O leitor com certa familiaridade com o direito do mar poderá considerar tal conceito quase banal, em vista da frequência com que pode ser utilizado neste ramo do direito internacional: o Mare Liberum publicado anonimamente em 1609 era um capítulo da defesa articulada por Hugo Grócio dos interesses holandeses no caso em que se julgou, em 1604, o apresamento da embarcação portuguesa Santa Catarina; os conceitos de mar epicontinental, mar presencial, mar patrimonial, mar territorial de 200 milhas náuticas e outros foram impulsionados pelos interesses de Estados em desenvolvimento, principalmente da América Latina e da África.[3][4] Estes são dois bons exemplos.

             Hoje, no entanto, Kittrie propõe que há, pelo menos, cinco razões pelas quais a influência da lawfare aumentou: (i) outros métodos de guerra têm se tornado estrategicamente mais relevantes; (ii) maior alcance do direito internacional e de tribunais internacionais; (iii) a maior importância de atores não estatais, principalmente a sociedade civil organizada; (iv) a revolução da tecnologia de informação (todos sabem tudo); e (v) a globalização e a interdependência econômica. [5]

            Guilfoyle explica o movimento do parágrafo anterior a partir de uma perspectiva construtivista do direito internacional: as relações de poder entre Estados não têm lugar num vácuo; antes, devem ser consideradas variadas “ideologias”. Destas, o direito internacional seria uma das mais importantes e a adesão a ela, um dos critérios para participar do sistema internacional de Estados.[6] E estar à margem deste sistema não é do interesse de país algum, principalmente se as cinco razões supracitadas são tomadas em conta.

            Quanto ao Mar do Sul da China, ele é importante. Um terço do comércio marítimo global passa por suas águas. Os recursos energéticos e pesqueiros são abundantes –– os Estados circunvizinhos são dependentes deles e a China tem uma demanda energética mastodôntica. É estrategicamente razoável que o Reino do Meio queira mais do que ter influência sobre a região.

            Por outro lado, o interesse americano no Mar do Sul da China também é justificável. O grande tráfego marítimo comercial é um ponto. Outro são as rotas marítimas específicas que servem como verdadeiras artérias militares da Sétima Frota americana, que transita entre os oceanos Pacífico e Índico. As alianças de defesa com países da região devem ser sustentadas e priorizadas, a fim de manter a influência americana no oriente. Por fim, o aspecto menos tangível e mais importante, dizendo respeito à balança de poder entre as potências, trata da ordem regional apoiada pelos Estados Unidos, a fim de patrocinar seus valores, interesses e liderança.

            O país norte-americano, nos últimos anos, mudou o foco de sua política externa: de contraterrorismo, envolvendo conflitos de baixa intensidade, para ameaças de grandes potências, em conflitos de alta intensidade. Não tão convenientemente, a China, uma dessas grandes potências, é também seu maior parceiro comercial. Também por isso, a lawfare se torna mais interessante.[7]

            Assim, para perseguir tais interesses, teses jurídicas ganham proeminência, legitimando o posicionamento de quem as usa –– e as respectivas condutas. A fim de focar nas teses relevantes para o direito do mar, ponhamos de lado as questões concernentes à soberania chinesa sobre as formações insulares no Mar do Sul da China. Estas lidam com conceitos como ocupação, efetivo controle, título histórico e prescrição aquisitiva. Acontece que as reivindicações chinesas sintetizadas na chamada nine-dash line tradicionalmente incluem, além da soberania sobre as formações insulares e dos espaços marítimos estabelecidos pela Convenção sobre Direito do Mar (CONVEMAR), direitos históricos de navegação, pesca e outras atividades marinhas.[8]

            Algumas observações são devidas. Primeiro, apesar de reivindicar espaços marítimos estabelecidos na CONVEMAR (mar territorial, zona econômica exclusiva [ZEE] e plataforma continental), a China tem enfatizado uma perspectiva que favorece bastante o Estado costeiro: Estados terceiros não podem conduzir levantamentos militares e oceanográficos em sua ZEE,[9] manobras e exercícios militares por terceiros na ZEE necessitam do consentimento da China [10] e “navios estrangeiros com propósitos militares” precisam obter autorização para entrar no mar territorial chinês. [11]

            Segundo, os chamados direitos históricos são matéria não regulada pela CONVEMAR, mas cuja existência em termos abstratos tem suporte na prática internacional. [12] Notadamente, o Artigo 14 da lei chinesa de 1998 que estabeleceu a plataforma continental e a zona econômica exclusiva do país, apresenta uma cláusula de que a existências de tais espaços é sem prejuízo aos direitos históricos chineses. [13] Estes direitos dizem respeito à navegação, à pesca e outras atividades marinhas –– nada tendo a ver com considerar as águas da área da nine-dash line águas interiores ou de alguma outra forma sob soberania da China.[14]

            Estas duas observações são a síntese das teses de direito do mar defendidas pela China, a fim de preservar seus interesses, realizada por Gao e Jia em artigo na American Journal of International Law em 2013. O primeiro é o juiz chinês do Tribunal Internacional do Direito do Mar e o segundo, um grande nome do direito internacional que leciona na Universidade de Tsinghua. Três anos depois, no entanto, a fatídica decisão do Tribunal Arbitral sobre a disputa entre as Filipinas e a China reprovou importantes teses chinesas. O Tribunal rejeitou a objeção preliminar chinesa que alegava a sua falta de jurisdição em razão do artigo 298, que, mediante declaração prévia da China, tirava a jurisdição do Tribunal se a disputa discutisse título histórico ou delimitação marítima.

            O Tribunal Arbitral não só entendeu que a expressão “título histórico” engloba apenas reivindicações de total soberania (não é o caso da China),[15] mas adicionou que quaisquer direitos históricos teriam sido extintos com a CONVEMAR, que uniformizou os espaços marítimos.[16] Ademais, no mérito, entendeu que nenhuma das formações insulares analisadas gera ZEE e plataforma continental e país algum poderia sequer exercer soberania sobre aquelas que considerou baixios elevados, não sendo terra sujeita à apropriação. Na melhor das hipóteses –– a China exercendo soberania sobre o resto das formações insulares ––, a nine-dash line teria se transformado em mar territorial ao redor de algumas rochas.[17]

            A China tentou deslegitimar a decisão –– já não havia participado dos procedimentos arbitrais. O fato mais sintomático, principalmente no âmbito acadêmico, parece ter sido um único artigo publicado em 2018, assinado por 70 especialistas, com mais que 500 páginas no Chinese Journal of International Law, publicado em chinês e inglês, chamado “The South China Sea arbitration awards: a critical study”. (Sim, a Chinese Society of International Law é abertamente controlada, estrutural e funcionalmente, pelo Ministério de Negócios Estrangeiros).

            O estudo tem como uma das grandes novidades a possibilidade de um Estado continental (a China) tracejar linhas de base arquipelágicas ao redor de conjuntos de ilhas offshore. Parece um posicionamento absurdo à primeira vista: os Artigos 46 e 47 da CONVEMAR são claros no sentido de que apenas Estados Arquipelágicos, isto é, formados apenas por arquipélago(s), podendo incluir ilhas, podem usar este tipo de linha de base. O argumento chinês se baseia em um alegado costume internacional paralelo, citando exemplos como as linhas de base ao redor das Ilhas Galápagos (Equador), as Ilhas Canárias (Espanha) e o Arquipélago Svalbard (Noruega).[18][19] Perceba-se, no entanto, que o Artigo 47, parágrafo primeiro, da Convenção, também exige que a razão entre território e água dentro das linhas de base arquipelágicas seja no mínimo 1/9. A área total de todas as formações insulares emersas das Ilhas Spratly tem cerca de 4 km2, dispersos em uma área maior que 425.000 km².

            Esta instrumentalização do direito, subordinado aos alvedrios políticos, não é um acaso. Na década de 1990, consolidou-se no país –– no Partido Comunista Chinês, mais precisamente –– a doutrina dos três métodos de guerra (three warfares doctrine): psicológico, da opinião pública e legal. Este último, legal warfare,–– no original falu zhan –– tem o mesmo significado da expressão lawfare na acepção adotada pelo general americano Charles Dunlap. [20]

            A partir de reinterpretações do direito internacional –– maior poder do Estado costeiro na ZEE, por exemplo –– e da defesa de novas normas –– linhas arquipelágicas em arquipélago offshore (em relação a um Estado continental) ––, a China tem avançado seus interesses. O papel específico do direito enquanto instrumento pode ser mais difícil de identificar; talvez seja o principal fator de legitimidade ou só esteja sendo utilizado para que a presença chinesa na região tenha tempo de se consolidar ainda mais. O inequívoco é que o país está usando –– ou abusando –– o direito do mar estratégica e criativamente. Como consequência, o direito do mar também recebe as influências das práticas e das posições chinesas adotadas como método de lawfare, afinal, as teses não são nem absolutamente infundadas nem sem subsídio na prática internacional. Um exemplo relevante para o Brasil é a perspectiva chinesa sobre os direitos do Estado costeiro em sua ZEE: o nosso país entende que manobras e exercícios militares estrangeiros em sua ZEE só podem ser levados a cabo mediante seu consentimento.

            Por outro lado, os Estados Unidos também têm cada vez mais aderido à prática da lawfare. Nem sempre foi assim. No entanto, a prática ainda é, em certa medida, desorganizada a nível federal e precária, se comparada com a da China. O método já foi mais ligado a uma concepção de “diplomacia da fraqueza”: um Estado não consegue atingir seus objetivos por não ter hard power e, por isso, utiliza-se de outros recursos, como o direito. Sob este ponto de vista, a lawfare seria um obstáculo ao exercício do poder americano. Entrementes, suas vantagens podem se destacar, por exemplo, por satisfazer a opinião pública, com a redução de mortes nos contingentes e da destinação orçamentária à defesa. [21] No contexto do Mar do Sul da China, embarcações e aeronaves americanas marcam território, concretamente opondo-se às reivindicações chinesas e impedindo (ou atrasando) a consolidação da presença do gigante asiático na região. A base legal oficial de tais operação? Há mais de 40 anos, a liberdade de navegação – em sentindo amplo, a englobar também os diversos direitos de navegação. Trata-se da adoção de uma perspectiva conservadora que visa a prevenir e reprimir  “tentações territorialistas”;[22] em outras palavras, reivindicações marítimas “excessivas”.[23]

            O curioso é que os Estados Unidos não ratificaram a CONVEMAR, mas argumentam que quase todo o texto é costume internacional ––[24] e, por isso, a ratificação seria desnecessária. Entretanto, diante da China heterodoxa em termos de interpretação de normas convencionais e identificação de normas costumeiras, a perspectiva conservadora americana tem muito a perder se não conta com a maior convenção multilateral das Nações Unidas, amplamente ratificada e referenciada, quase sempre em uma cláusula “sem prejuízo em relação às normas da CONVEMAR”, ou seja, que reconhece a prevalência do documento.

            Novamente, enxergando o direito internacional sob as lentes do construtivismo, a não ratificação pode corroborar com a visão segundo a qual a atuação americana ocorre com uma arbitrariedade desconforme com o direito do mar enquanto meio de legitimação de condutas e posições.

            Como salientado no início deste texto, não se trata apenas de uma problemática jurídica. As alianças americanas na região e o papel da potência ocidental em órgãos multilaterais também são importantes. Mas, considerando apenas o Direito do Mar, as disputas no Mar do Sul da China não devem ser resolvidas tão cedo, principalmente se considerarmos que vários Estados podem se considerar juridicamente favorecidos pelo heterodoxo posicionamento chinês. Os Estados Unidos devem ir além da balança de poder puramente considerada. Devem buscar maior legitimidade e cooperação em vários setores. Um deles é o direito do mar, por meio do qual há a opção de jogar o mesmo jogo que o rival oriental.

Texto escrito por Eduardo Cavalcanti de Mello Filho, estagiário no Instituto Brasileiro de Direito do Mar, sob a supervisão de Felipe Kern Moreira, diretor do Instituto.

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[1]A arbitragem iniciada pelas Filipinas contra a China em 2013 tem sua jurisdição fundada no Artigo 287 da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, compulsória, mas com algumas exceções previstas nos Artigos 297 e 298. Como, de acordo com o Artigo 288, o Tribunal possuía jurisdição apenas para decidir sobre disputas a respeito da interpretação ou aplicação da Convenção, as Filipinas não incluíram nenhuma discussão referente ao exercício de soberania sobre formações insulares. Seus pedidos questionaram, sobretudo o status jurídico de cada formação insular e os espaços marítimos que cada uma gera.

[2] DUNLAP JR., Charles J.. Lawfare Today…and Tomorrow. In: PEDROZO, Raul; WOLLSCHLAEGER, Daria (orgs.). International Law and the Changing Character of War. US Naval War College International Law Studies, vol. 87, 2011, pp.  315-325. Disponível em:< https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3090&context=faculty_scholarship>. Acesso em: 6 set. 2020

[3] GARCÍA-AMADOR, Francisco V. The Latin American Contribution to the Development of the Law of the Sea. American Journal of International Law, vol. 68, no. 1, 1974, p. 46.

[4] Cf. a Declaração da Organização da Unidade Africana sobre questões do Direito do Mar, inspirada no posicionamento queniano. A/CONF.62/33. Disponível em: https://legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/docs/english/vol_3/a_conf62_33.pdf. Acesso em: 17 set. 2020

[5] KITTRIE, Orde F.. Lawfare: law as a weapon of war. Nova Iorque: Oxford University Press, 2016, p. 40.

[6] GUILFOYLE, Douglas. The rule of law and maritime security: Understanding lawfare in the South China Sea. International Affairs, vol. 95, no. 5, pp. 1001-1002.

[7] OTT, Marvin. The South China Sea in Strategic Terms. Disponível: <https://www.wilsoncenter.org/blog-post/the-south-china-sea-strategic-terms>. Acesso em 7 set. 2020.

[8] GAO, Zhiguo; JIA, Bing B.. The Nine-Dash Line in the South China Sea: History, Status, and Implications. American Journal of International Law, vol. 107, no. 1, pp. 109-110.

[9] GUIFANG, Xue. Surveys and Research Activities in the EEZ: Issues and Prospects. In: DUTTON, Peter (org.). Military Activities in the EEZ: a US-China Dialogue on Security and International Law in the Maritime Commons. Naval War College China Maritime Studies Institute, vol. 7, 2010, p. 97.

[10] VAN DYKE, Jon M. Military ships and planes operating in the exclusive economic zone of another country. Marine Science, vol. 28, 2004, p. 33

[11] Artigo 6º da lei que instituiu o Mar Territorial chinês. Disponível em: <http://www.asianlii.org/cn/legis/cen/laws/lotprocottsatcz739/>. Acesso em: 7 set. 2020

[12] Gao e Jia apontam que a controversa doutrina da consolidação histórica, assim como pode ser a base de um título histórico, também a é para direitos históricos. A doutrina foi abordada nos casos Fisheries Jurisdiction (Reino Unido v. Noruega, 1951, Corte Internacional de Justiça[CIJ]) e Camarões v. Nigéria, 2002, CIJ). Mais importante aparenta ser o achado do Tribunal Arbitral que julgou Eritreia v. Iêmen, em 1998, que reconhece a existência de direitos históricos de pesca no Mar Vermelho. GAO; JIA. Op. Cit., pp. 114, 121.

[13] LAW OF THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA ON THE EXCLUSIVE ECONOMIC ZONE AND THE CONTINENTAL SHELF. Disponível em:< http://www.asianlii.org/cn/legis/cen/laws/lotprocoteezatcs790/>. Acesso em 7 set. 2020.

[14] GAO; JIA. Op. Cit., p. 110

[15] PERMANENT COURT OF ARBITRATION. South China Sea Arbitration (Philippines v. China). Julgamento de 12 de julho de 2016, para. 229.

[16] Ibid., para. 247.

[17] Para o Tribunal, rocha é toda ilha que não se presta à habitação humana nem tem uma vida econômica própria. Assim, de acordo com o Artigo 121, UNCLOS, não gera ZEE nem plataforma continental. Ibid., para. 504

[18] CHINESE SOCIETY OF INTERNATIONAL LAW. The South China Sea Arbitration Awards: A Critical Study. Chinese Journal of International Law, vol. 17, no. 2, 2018, para. 575.

[19] Estes são apenas exemplos. O estudo também inclui Dinamarca (Ilhas Faroe e Ilhas Sjaelland e Laesø), França (Ilhas Keguelan, Nova Caledônia e Guadalupe), Portugal (Açores e Madeira), Reino Unido (Malvinas e Ilhas Turks e Caicos), Austrália (Abrolhos e Grupo Furneaux, Índia (Ilhas Andaman e Nicobar e Ilhas Lakshadweep), Mianmar (Grupos de ilhas Preparis e Co Co), Eritreia (Arquipélago Dahlak), Sudão, Irã, Síria e Emirados Árabes Unidos. Ibid, para. 575

[20] KITTRIE. Op. cit., p. 162.

[21] Ibid., p. 32.

[22] O termo “territorialista” é usado para designar países com amplas reivindicações marítimas, às vezes de legalidade duvidosa. Cf. OXMAN, Bernard H. The Territorial Temptation: a Siren Song at Sea. American Journal of International Law, vol 100, no. 4, 2006, pp. 830-851.

[23] “Excessive claims” é a expressão específica utilizada pelos Estados Unidos. Cf. ROACH, J. Ashley; SMITH, Robert W.. Excessive Maritime Claims. Martinus Nijhoff Publishers: Boston/Leiden, 3^rd ed., 2012.

[24] Hoje, há uma percepção geral de que boa parte da CONVEMAR é direito consuetudinário. Saber exatamente quais normas são, e quais não são, é um desafio –– são 320 artigos, sem contar com os anexos. Provavelmente, as maiores exceções devem dizer respeito à Parte XI, sobre o regime da Área. De toda forma. Um bom (e relativamente recente e completo) trabalho que ajuda no entendimento do tema é o de Roach. ROACH, J. Ashley. Today’s Customary International Law of the Sea. Ocean Development and International Law, vol. 45, pp. 239-259.