Notícias

17 julho 2020

O caso Enrica Lexie e o consentimento do Estado costeiro para a prática de exercícios ou manobras militares na Zona Econômica Exclusiva

      Em 2 de julho deste ano, foi divulgada a parte dispositiva do laudo arbitral do caso Enrica Lexie, uma arbitragem entre Itália e Índia. Foram também revelados os pedidos finais das partes.[1] Dentre estes, há um relacionado ao artigo 88 da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (CONVEMAR), segundo o qual o alto mar deve ser usado para propósitos pacíficos, que, por força do artigo 58 (2), é aplicável à Zona Econômica Exclusiva (ZEE).

      Sua leitura combinada com a do artigo 301[2] em uma interpretação sistêmica da CONVEMAR tem dado azo a uma interpretação a partir da qual exercícios e manobras militares, especialmente se envolverem armamentos e explosivos, conduzidos na ZEE dependem do consentimento do Estado costeiro. Esta interpretação foi a base do pedido.

      A propósito, trata-se de um dos posicionamentos mais famosos do Brasil em matéria de Direito do Mar, em razão de sua participação na Terceira Conferência e de suas declarações interpretativas sob o artigo 310 da CONVEMAR.[3] Na realidade, é provavelmente a declaração interpretativa mais conhecida de toda a Convenção.

      Ao Brasil, com declarações idênticas ou similares, juntam-se Bangladesh, Cabo Verde, Equador, Índia, Malásia, Paquistão, Tailândia e Uruguai.[4] O entendimento sempre foi alvo de muita objeção por parte do Norte Global, contando alguns países com declarações no sentido de negar a perspectiva dos países alinhados a Brasília.[5]

      Também por isso, a doutrina mainstream sempre pendeu para a negativa, no sentido de não se exigir o consentimento do Estado costeiro para o exercício de exercícios e manobras militares em sua ZEE. Tal compreensão tem por base a ausência de um dispositivo explícito que reconheça tal poder ao Estado costeiro, sobretudo no bojo do artigo 56, enquanto que Estados terceiros têm determinadas liberdades do alto mar na ZEE, segundo o artigo 58 (1), de maneira a englobar exercícios e manobras militares. [6]

      Interessantemente, Francesco Francioni, o árbitro indicado pela Itália no caso Enrica Lexie, escreveu influente trabalho (1985) sobre o tema e asseverou que, “em contraste [com todo o desenvolvimento da CONVEMAR], operações militares e o uso da força permanecem nas sombras do novo direito do mar”. No texto, ele, mesmo, mostra-se contrário à interpretação brasileira, ressaltando o histórico legislativo da Convenção e o caso do Canal de Corfur, por exemplo. O  principal legado deste último parece ser o reconhecimento do direito de passagem inocente de navios militares estrangeiros no mar territorial alheio, matéria propositalmente omitida do texto da Convenção, mas geralmente reconhecida como costume internacional.[7]

      Entretanto, a verdade é que a posição brasileira tem ganhado destaque por causa da China, muito em virtude das relações sino-americanas  no Mar do Sul da China. Aliás, como predito, em 1987, por David Attard, atual vice-presidente do Tribunal Internacional do Direito do Mar (TIDM), “o sentimento expresso é que muitos Estados estarão no futuro inclinados a restringir usos militares na ZEE”.[8]

      Vinte e cinco anos depois ocorre o incidente Enrica Lexie. Em 15 de fevereiro de 2012, às 16:30 (Horário padrão da Índia) a St. Antony, uma embarcação pesqueira indiana, começou a operar legal e regularmente a aproximadamente 20,5 milhas náuticas da costa indiana, em Kerala, – ou seja, na ZEE Indiana – e se deparou com uma saraivada de balas de 5,56 mm atiradas de uma Beretta automática, vinda de duas pessoas uniformizadas a bordo de um petroleiro que estava a cerca de 200m do barco em que estavam. Como resultado, dois pescadores foram mortos e a embarcação, danificada.

      O navio italiano já estava se dirigindo ao alto mar quando a guarda costeira indiana e o Centro de Resgate Marinho do país foram comunicados do ocorrido, identificando o Enrica Lexie como a provável embarcação envolvida no incidente. Logo depois, solicitou o retorno do petroleiro, que estava ainda na ZEE indiana, para fins investigatórios.

      Estes são os fatos trazidos pela Índia.[9] Segundo a Itália, a St. Anthony foi identificada pelos tripulantes do Enrica Lexie como uma embarcação pirata, fortemente armada e com materiais para invadir o petroleiro. E também que avançava velozmente em direção ao navio italiano.

      Seguidos os protocolos de sinais visuais e sonoros e de tiros de aviso, a Itália sustenta que o St. Anthony continuou o percurso para o mar aberto. Além disso, alega que não foi feita solicitação para investigar a Enrica Lexie, mas uma embarcação pirata suspeita, e que a abordagem contou com “ardil” e “coerção”, por meio de aeronaves e navios de reconhecimento para localizar e escoltar o Enrica Lexie. Ao chegar, o navio é apresado e, pouco tempo depois, as duas pessoas uniformizadas, identificados como sargentos da marinha italiana, são presas provisoriamente.[10] O caso tem outros capítulos, relacionados às investigações e aos processos  criminais contra os sargentos, bem como às posteriores medidas cautelares a que estiveram sujeitos.

      Em 26 de junho de 2015, quando um dos sargentos estava na Itália por razões de saúde e o outro estava na embaixada italiana em Nova Deli, ambos sob medidas cautelares, a Itália notifica a Índia sob o Artigo 287 da UNCLOS, a respeito do início de uma arbitragem com pedidos baseados em vários artigos da Convenção: 2(3), 27, 33, 56, 58, 87, 89, 92, 94, 97, 100 e 300. Em que pese a quantidade de dispositivos, no procedimento no TIDM, houve juízes que defenderam que o Tribunal não teria jurisdição, prima facie, por não dizer respeito à interpretação ou à aplicação da Convenção.[11]

      Ao fim e ao cabo, a Itália só queria que o Tribunal (arbitral, ao final) decidisse que a Índia não tinha jurisdição sobre o Enrica Lexie e sobre os sargentos. Como consequência, o apresamento da embarcação deveria significar a violação da liberdade de navegação da Itália (art. 87), da jurisdição exclusiva do país da bandeira (arts. 92 e 94), da jurisdição penal exclusiva da Itália enquanto país da bandeira e de nacionalidade dos agentes (art. 97) e do dever de cooperar no combate à pirataria (art. 100). Os outros dispositivos foram mencionados por contemplar, no exercício de direitos no mar territorial e na ZEE, a devida consideração a outras regras do direito internacional, que, para a Itália, significava a imunidade dos sargentos.

      Os incidentes de medidas provisórias, ambos requeridos pela Itália – o primeiro no TIDM, sob o artigo 290(5) e o outro, no tribunal arbitral , sob o art. 290(1) –,[12] resultaram, de uma maneira geral, na suspensão de processos judiciais na Índia contra os sargentos e no abrandamento  das medidas cautelares impostas aos sargentos..

      No mérito, a decisão do Tribunal Arbitral reconheceu a imunidade dos militares e determinou a cessação da jurisdição criminal concernente na Índia e que nenhum outro remédio seria necessário. Também registrou o comprometimento expresso pela Itália de dar continuidade às investigações criminais. Por outro lado, decidiu que a Índia não violou os arts. 87, 92 e 100 e considerou o artigo 97 inaplicável ao caso em tela. Ademais, a respeito dos pedidos da Índia, decidiu que a Itália violou o art. 87 (1 (a)), aplicável ao caso por força do art. 58 (1), e o artigo 90, devendo pagar a compensação pela perda das vidas, pelas lesões sofridas, pelo dano material (incluindo a St. Anthony) e pelo dano moral sofrido pelo capitão e por outros membros da tripulação da embarcação pesqueira.

      Cabe ainda mencionar o parágrafo 4.c do dispositivo da decisão, de que consta que o Tribunal considerou que a Itália não infringiu os direitos da Índia sob o Artigo 88 – unanimemente. Provavelmente, tal dispositivo receberá diminuta atenção dos principais comentadores no contexto deste julgado. Não passou despercebido, porém, por duas opiniões dissidentes no procedimento perante o TIDM. Os juizes Bouguetaia e Ndiaye, em opiniões abertamente críticas à decisão adotada pelo TIDM (parcialmente favorável à Itália), mencionam o posicionamento indiano no que tange  a exercícios e manobras militares de estrangeiros na ZEE. O primeiro, argumentando que o tribunal não teria jurisdição prima facie, porque não se tratava de interpretação ou aplicação da Convenção (todos os artigos pela Itália seriam inaplicáveis), diz que a Convenção não fala sobre qual Estado tem jurisdição sobre um tiroteio na ZEE que redundou na morte de dois pescadores indianos – o artigo 97 referir-se-ia somente a colisões e outros incidentes da navegação. Ele afirma que não abordará tal aspecto da questão, mas apenas apresentará declaração interpretativa  da Índia – sob o art. 310:

os dispositivos da Convenção não autorizam outros Estados a levar a cabo na zona econômica exclusiva e na plataforma continental exercícios e manobras militares, particularmente aqueles que envolvem o uso de armas e explosivos, sem o consentimento do Estado costeiro

      Em outras palavras, ele não enxerga a questão da jurisdição dentro da CONVEMAR, mas insinua que, segundo a perspectiva indiana, o comportamento dos militares italianos foi ilegal.[13] O juiz senegalês adota o mesmo raciocínio, pela inaplicabilidade do 97.[14] Aliás, o Tribunal Arbitral considerou unanimemente que o art. 97 não é aplicável ao presente caso – e portanto, não poderia ser base para jurisdição material.

      Curiosamente, nas observações escritas da Índia perante o TIDM,  em 6 de agosto de 2015, não houve qualquer menção ao artigo 88 ou à declaração interpretativa. No entanto, em 26 de fevereiro de 2016, nas observações escritas (para a prescrição de medidas provisórias) diante do Tribunal Arbitral, também mencionou o conteúdo; desta vez para justificar a abordagem feita com aeronaves e navios de reconhecimento e escolta.[15] Não se tem acesso, ainda, aos memoriais das partes e à fundamentação da decisão, mas parece ter sido uma questão minimamente desenvolvida.

      Concretamente, embora em uma embarcação mercante, pelo quórum mínimo (3 a 2), o Tribunal considerou que os sargentos tinham imunidade em relação aos atos cometidos durante o incidente. O proceder em relação aos pescadores violou a liberdade de navegação indiana e a sua exclusividade de jurisdição e, pode-se alegar, usou da força. Mesmo nessas circunstâncias, não violou o dispositivo de propósitos pacíficos? Talvez tenha entendido não haver animus beligerandi, mas se tratar de acidente.

      Por fim, o Tribunal também se debruçou sobre os artigos 56 e 58 da Convenção. Em se tratando do consentimento do Estado costeiro para exercícios e manobras militares em sua ZEE, estes dispositivos ganham proeminência. Eles apresentam as normas gerais sobre os direitos e deveres do Estado costeiro e de terceiros na ZEE, respectivamente, e, como não há um dispositivo que explicitamente determine a necessidade do consentimento, recorre-se a tais artigos (e ao artigo 59, também).[16]

      Em relação aos pedidos da Itália, o TIDM julgou, pelo quórum mínimo, os artigos 2(3), 56(2) e 58(2) impertinentes e não aplicáveis à disputa. Por outro lado, considerou todos os pedidos da Índia admissíveis, mas, novamente pelo quórum mínimo, decidiu que os a Itália não violou os direitos de soberania da Índia sob o artigo 56 e não descumpriu seus deveres do artigo 58 (3).

      Como não se tem acesso ainda aos memoriais e às razões de decidir do Tribunal, não há como saber exatamente os pedidos indianos. Mas, pelo visto, a referência é aos direitos de soberania da Índia, que faz lembrar a ratio decidendi do TIDM no caso Virginia G., em que se considerou a repressão à atividade de bunkering a embarcações pesqueiras dentro do exercício de seus direitos de soberania a respeito do gerenciamento de recursos vivos na ZEE.[17] Similarmente, o proceder da Índia para com o Enrica Lexie poderia ser entendido dentro deste exercício. No caso concreto, o Estado costeiro poderia responder ao ato ilegal de propósitos não pacíficos para defender seus direitos de soberania.

      A necessidade, ou não, do consentimento do Estado costeiro para exercícios e manobras militares estrangeiros em sua ZEE é, de fato, tema dos mais espinhosos do direito do mar. Se na doutrina se vê um posicionamento mais bem definido, a prática dos Estados não poderia ser mais heterogênea. Tem-se a votação unânime negando a pretensão indiana, mas, ainda assim, este deve ser o mais importante pronunciamento de um tribunal internacional sobre a matéria.[18] Aguardemos os memoriais e a decisão.

Texto escrito por Eduardo Cavalcanti de Mello Filho, estagiário do IBDMAR, sob a supervisão de Felipe Kern Moreira, Diretor do Instituto.

[1] PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Dispute concerning the “Enrica Lexie” incident. Award, Extracts for Advance Publication on 2 July 2020. Disponível em: <https://pcacases.com/web/sendAttach/13647> Acesso em: 7 de julho de 2020.

[2] “No exercício dos seus direitos e no cumprimento das suas obrigações nos termos da presente Convenção, os Estados Partes devem abster-se de qualquer ameaça ou uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com os princípios de direito internacional incorporadas na Carta das Nações Unidas.”

[3] “III. The Brazilian Government understands that the provision of article 301, which prohibits “any threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any State, or in any other manner inconsistent with the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations”, apply, in particular, to the maritime areas under the sovereignty or the jurisdiction of the coastal State. IV. The Brazilian Government understands that the provisions of the Convention do not authorize other States to carry out in the exclusive economic zone military exercises or manoeuvres, in particular those that imply the use of weapons or explosives, without the consent of the coastal State.”

[4] Todas as declarações podem ser acessadas em: <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec>. Ademais, na Terceira Conferência, o Brasil não estava só neste posicionamento, também expressando preocupação Peru, Albania, Cambodia, Coreia do Norte, Costa Rica, Equador, El Salvador, Paquistão, as Filipinas, Portugal, Senegal, Somália e Uruguai. WALLACE, M. The right of warships to operate in the exclusive economic zone as perceived by delegates to the Third United Nations Law of the Sea Convention. In: VAN DYKE, J.M.; ALEXANDER, L.M.; MORGAN, J. R. (orgs.). International navigation: rocks and shoals ahead? Honolulu: Law of the Sea Institute;1988, p. 345.

[5] Alemanha, Holanda, Itália e Reino Unido têm declarações interpretativas negando a necessidade de consentimento. Os Estados Unidos, que não ratificaram a Convenção, também são, notadamente, grandes opositores.

[6] PROELSS, A. Article 56. In: PROELSS, A. (Org.). United Nations Convention on the Law of the Sea: a commentary. CH BECK NOMOS: Munich, 2017, pp. 435-6.

[7] FRANCIONI, F. Peacetime use of Force, Military Activities, and the New Law of the Sea. Cornell International Law Journal, vol. 18, 1985, pp. 203-226.

[8] ATTARD, D. J. The exclusive economic zone in International Law. Oxford: Clarendon Press; 1987, p. 68. Citação retirada de VAN DYKE, J.M. Military ships and planes operating in the exclusive economic zone of another country. Marine Policy, 28, 2004, p. 31.

[9] PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Dispute concerning the “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India). Written Observations of the Republic of India on the Request of the Italian Republic for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 1, of the United Nations Convention on the Law of the Sea, 26 February 2016.

[10] PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Dispute concerning the Enrica Lexie” Incident (Italy v. India). Request for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 1, of the United Nations Convention on the Law of the Sea, 11 December 2015.

[11] Foram as opiniões dissidentes dos juizes Bouguetaia, Ndiaye e Lucky.

[12] 1. Se uma controvérsia tiver sido devidamente submetida a uma corte ou tribunal que se considere, prima facie, com jurisdição nos termos da presente Parte ou da seção 5 da Parte XI, a corte ou tribunal poderá decretar quaisquer medidas provisórias que considere apropriadas às circunstâncias, para preservar os direitos respectivos das partes na controvérsia ou impedir danos graves ao meio marinho, até decisão definitiva. (…) 5. Enquanto não estiver constituído o tribunal arbitral ao qual uma controvérsia esteja a ser submetida nos termos da presente seção, qualquer corte ou tribunal, escolhido de comum acordo pelas partes ou, na falta de tal acordo, dentro de duas semanas subseqüentes à data do pedido de medidas provisórias, o Tribunal Internacional do Direito do Mar, ou, tratando-se de atividades na Área, a Câmara de Controvérsias dos Fundos Marinhos, pode decretar, modificar ou revogar medidas provisórias nos termos do presente artigo, se considerar, prima facie, que o tribunal a ser constituído teria jurisdição e que a urgência da situação assim o requer. Logo que estiver constituído, o tribunal ao qual a controvérsia foi submetida pode, atuando de conformidade com os parágrafos 1º a 4º, modificar, revogar ou confirmar essas medidas provisórias.

[13] INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. Dispute concerning the “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India). Dissenting Opinion of Vice-President Bouguetaia, paras. 15-6.

[14] INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. Dispute concerning the “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India). Dissenting Opinion of Judge Ndiaye, para. 25.

[15] PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Dispute concerning the “Enrica Lexie” Incident (Italy v. India). Written Observations of the Republic of India on the Request of the Italian Republic for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 1, of the United Nations Convention on the Law of the Sea, 26 February 2016, para. 2.15.

[16] Nos casos em que a presente Convenção não atribua direitos ou jurisdição ao Estado costeiro ou a outros Estados na zona econômica exclusiva, E surja um conflito entre os interesses do Estado costeiro e os de qualquer outro Estado ou Estados, o conflito deveria ser solucionado numa base de equidade e à luz de todas as circunstâncias pertinentes, tendo em conta a importância respectiva dos interesses em causa para as partes e para o conjunto da comunidade internacional.

[17] INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. Virginia G. Case (Panama v. Guinea-Bissau). Judgment, 14 April 2014, para. 217.

[18] Não é a primeira menção. O Tribunal Arbitral  que decidiu o caso Arctic Sunrise, entre Holanda e Rússia, sob o artigo 287, UNCLOS, chegou a dedicar pouco mais de três linhas ao artigo 88, ligando-o ao direito de protestar no mar, que deve se limitar a propósitos pacíficos. PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Arctic Sunrise Arbitration (Netherlands v. Russia). Merits, Award of 14 August 2015, para. 288.

Share via
Copy link
Powered by Social Snap