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12 maio 2020

O potencial do Tribunal Internacional do Direito do Mar para a indústria do shipping, para além de sua jurisprudência

      Em 2018, o Secretário-geral da Organização Marítima Internacional (OMI), Kitack Lim, e o Presidente do Tribunal Internacional do Direito do Mar (TIDM), Jin-Hyun Paik – autoridades máximas das respectivas instituições, ambos sul-coreanos – encontraram-se sob os auspícios da Corte de Hamburgo. À ocasião, foi noticiado, para além das intenções genéricas de cooperação entre as organizações, que o Presidente Paik fizera explícita e extensa menção a casos do Tribunal que haviam tido impacto na indústria do shipping.[1]

      De fato, a jurisprudência do TIDM tem uma correspondência material inegável com o setor de transporte marítimo. Podem-se mencionar, por exemplo, julgados que se debruçaram sobre o vínculo substancial (entre o navio e o país da bandeira), a nacionalidade de navios, o direito de navegação, a aplicação de legislação aduaneira e fiscal no mar, bunkering, para além de outros aspectos, os quais, genérica ou indiretamente podem ser relacionados com o setor. 

      Não obstante, enquanto tribunal internacional, o desenvolvimento progressivo do direito internacional é apenas uma de suas duas principais características inerentes. A outra – e estamos tratando de um órgão adjudicatório – é a solução de controvérsias.

      Pouco antes de todo esse rebuliço que o Covid-19 tem causado, em 5 de março de 2020, Lim e Paik estiveram presentes em um Simpósio organizado pela OMI e pelo TIDM, na sede do Tribunal.[2] O tema foi “a responsabilidade do Estado da bandeira e o futuro do artigo 91 da Convenção (sobre Direito do Mar)”.[3] Diante de representantes de Estados membros, advogados maritimistas e acadêmicos, Lim abordou, sobretudo, aspectos materiais de intercâmbio entre a Convenção e instrumentos da OMI. Paik, por sua vez, salientou o desejo, por parte da casa, de que os Estados partes da Convenção entendessem o trabalho do Tribunal e as possibilidades que ele oferece para a solução de controvérsias em relação a disputas envolvendo embarcações. Ora, tais possibilidades têm potencial de ir muito além de uma típica disputa interestatal em que esteja sob discussão uma matéria de direito internacional público. 

      Em 2004, Thomas Mensah (in memoriam) escreveu influente trabalho sobre a significância do Tribunal para a indústria do shipping.[4] Para além da jurisprudência do Tribunal, trouxe à baila interessantes possibilidades de soluções de controvérsias. Preliminarmente, atenta para o fato de que o TIDM está aberto a partes que não são Estados (Estatuto do TIDM, artigo 20 (2)), diferentemente da Corte Internacional de Justiça (Estatuto da CIJ, artigo 35), que seria o outro Tribunal permanente competente para conhecer de casos relacionados ao direito do mar.

      Em seguida, chama a atenção para o artigo 292 (2), segundo o qual o pedido de pronta libertação pode ser feita pelo Estado de bandeira da embarcação ou em seu nome (do Estado). O artigo 112 das Regras de Procedimento do TIDM estipula que um Estado-parte pode, a qualquer momento, notificar o Tribunal das autoridades estatais competentes a autorizar pessoas a fazerem pedidos em seu nome de acordo com o artigo 292. Neste sentido, o representante atuaria em nome do Estado-parte e em defesa de seu direito (do Estado) e poderia ser autorizado para um caso específico ou autorizado em termos gerais. Tal previsão, apesar de ainda não explorada, tem potencial de ser interessante para o setor do shipping; afinal, o procedimento de pronta libertação é célere (em média, dura 21 dias contados do protocolo do pedido) e acontece em instância internacional, imparcial e independente. Nesta hipótese, o exemplo de Mensah é uma autorização às associações e sindicatos de amplitude e representatividade nacional na seara da navegação marítima. 

      O ponto culminante do trabalho de Mensah é a menção aos artigos 20 e 21 do Estatuto do TIDM. Hoje, existe extensa discussão a este respeito, mas, decerto, nada conclusivo. Segundo os dispositivos supramencionados, o Tribunal é aberto, como dito, a entidades não estatais e sua jurisdição material abrange todas as matérias especificamente previstas em qualquer acordo que lhe confira jurisdição. O Estatuto é anexo da Convenção e, em razão do artigo 318, parte integral dela. Seus dispositivos devem ser interpretados, neste caso especificamente, junto ao artigo 288, que adiciona que os Tribunais do artigo 287, o que inclui o TIDM, terão jurisdição sobre qualquer disputa concernente à interpretação ou à aplicação de um acordo internacional  relacionado aos propósitos da Convenção.

      Portanto, interpretados conjuntamente, o “acordo”, que, pelo artigo 21 do Estatuto, confere jurisdição ao Tribunal, deve ser “internacional” e “relacionado aos propósitos da Convenção”. Sobre o termo “internacional”, a dúvida está em se se refere a um acordo internacional firmado por sujeitos de direito internacional ou a qualquer acordo de vontades, mesmo de entidades que não são sujeitos de direito internacional, contanto que internacional – aqui a discussão seria mais pertinente ao direito internacional privado. Há a alternativa de sequer considerar o termo, aplicando-se o artigo 21 autonomamente – aqui, a jurisprudência do TIDM a respeito da jurisdição sobre pedidos de Opinião Consultiva é esclarecedora.[5]

      A respeito da expressão “relacionado aos propósitos da Convenção”, Mensah considerou razoável encaixar disputas relacionadas à navegação e ao transporte marítimo, como um todo. Este, assim como quase todos nesta discussão, é um ponto controverso. De toda forma, sempre pairou sobre o Estatuto a possibilidade de uma disputa comercial surgir sob estes fundamentos e talvez no futuro sejam postos à prova.

      Por enquanto, voltemos para 5 de março de 2020: além das apresentações de Lim e Paik, falaram os juízes James Kateka e Tomas Heidar. O primeiro abordou a jurisprudência do Tribunal no que tange à nacionalidade e ao registro de navios e o segundo, os direitos dos Estados da bandeira de fazer reivindicações (perante tribunais internacionais) a respeito de suas embarcações. Há 16 anos, Mensah pontuava algumas possibilidades que não foram materializadas; quiçá no porvir serão minimamente desenvolvidas.

      Hoje, o que se tem de concreto é a crescente credibilidade do TIDM, principalmente em casos caros à navegação marítima internacional – interestatais, por proteção diplomática, mesmo –, de que se citam, por exemplo, os casos Norstar e San Padre Pio. Por ora, provavelmente, o Tribunal de Hamburgo deve surfar nessa onda. De amanhã quem sabe?

 

Texto escrito por Eduardo Cavalcanti de Mello Filho, estagiário do Instituto Brasileiro de Direito do Mar (IBDMAR), sob supervisão de Felipe Kern Moreira, Diretor do Instituto.

[1] ITLOS. Press Release: IMO Secretary-general Lim visits the Tribunal. Disponível em: https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/press_releases_english/PR_E_273.pdf. Acesso em: 8 de maio de 2020

[2] ITLOS. Press Release: Tribunal co-hosts Symposium on Flag State Responsibilities and the future of article 91 of the United Nations Convention on the Law of the Sea. Disponível em: https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/press_releases_english/PR_300_en.pdf. Acesso em: 8 de maio de 2020.

[3] Artigo 91

1.Todo estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registro de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio.

2.Todo estado deve fornecer aos navios a que tenha concedido o direito de arvorar a sua bandeira os documentos pertinentes.

Trata-se de dispositivo dos mais importantes da Convenção, já tendo o TIDM, inclusive, debruçado-se sobre ele. O artigo 90 dispõe sobre o direito de navegação de todos os Estados, inclusive aqueles sem litoral, que podem fazer navegar no mar navios que arvoram a sua bandeira. Este direito, no entanto, vem com deveres, dispostos sobretudo no artigo 91. Para que se configure a nacionalidade do navio, tais deveres e requisitos devem ser cumpridos. O ponto que já levantou mais controvérsia é sobre o vínculo substancial, principalmente no debate sobre as chamadas bandeiras de conveniência ou, mais recentemente, os registros abertos. O TIDM se depara com o artigo muito em razão da necessidade de comprovar a legitimidade ativa dos requerentes, afinal, esta só existe se o navio for da nacionalidade daquele país. Neste sentido, o Tribunal determinou, desde o seu primeiro caso, que a necessidade de vínculo substancial não diz respeito, por exemplo, ao armador e aos tripulantes terem a mesma nacionalidade do navio, mas à obrigação do Estado da bandeira de fazer cumprir, pelos navios que a arvoram, suas leis e seus regulamentos. Neste sentido, pode-se falar extensivamente em responsabilidades do Estado da bandeira

[4] MENSAH, Thomas. The Significance of the International Tribunal for the Law of the Sea for the Shipping Industry. WMU Journal of Maritime Affairs, Vol. 3, No.2,  2004, pp. 111–121. 

[5] Na sua primeira e única Opinião Consultiva – além dos casos relacionados a atividades na Área, já que a Câmara de Disputas sobre os Fundos Marinhos têm competência para emitir Opiniões Consultivas expressa no artigo 191 da Convenção –, o Tribunal enxergou sua jurisdição no artigo 21 do Estatuto, pelo termo “matters”,  ou matéria, que é mais abrangente do que “disputes”, ou disputas, mencionado no artigo 288, englobando também a competência para emitir opiniões consultivas. Ora, este raciocínio aplicado ao termo “acordo” provavelmente concluiria que a previsão do estatuto é mais ampla e daria jurisdição sobre acordos não internacionais, também. ITLOS. Request for an Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC). Advisory Opinion of 2 April 2015, para. 56.