07 julho 2019

O Tribunal publica sua decisão hoje, 6 de julho de 2019, no Caso do Navio “San Padre Pio” (Suíça c. Nigéria), Medidas Provisórias

Histórico do procedimento e fatos do caso

Em 6 de maio de 2019, a Suíça instaurou um procedimento arbitral nos termos do anexo VII da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (a “Convenção”) em uma controvérsia que a opôs à Nigéria, relativa à apreensão e imobilização do “San Padre Pio”, com sua tripulação e carga.

O artigo 290, parágrafo 5º, da Convenção dispõe que, enquanto aguarda a constituição de um tribunal arbitral, toda parte de controvérsia pode requerer ao Tribunal Internacional do Direito do Mar a prescrição de medidas provisórias para preservar os respectivos direitos das partes no litígio ou para impedir que o meio ambiente marinho sofra danos graves.

Em 21 de maio de 2019, a Suíça apresentou ao Tribunal um pedido de prescrição de medidas provisórios nos termos do artigo 290, parágrafo 5º, da Convenção na controvérsia em questão.

Os fatos que originaram a controvérsia podem ser resumidos como se segue: em 23 de janeiro de 2018, a marinha nigeriana interceptou e apreendeu o navio “San Padre Pio”, um navio-cisterna motorizado arvorando o pavilhão suíço, enquanto ele “realizava diversas transferências de gasolina de navio em navio” (parágrafo 30 da decisão) na zona econômica exclusiva da Nigéria. O navio, em seguida, recebeu a ordem de se dirigir ao Porto Harcourt (Nigéria), ou ele se encontra ainda imobilizado. Os 16 membros da tripulação foram transferidos a uma prisão e acusados de “conspirar para distribuir produtos petrolíferos ou comercializá-los sem poder legal nem licença apropriada, e por tê-lo feito em relação ao produto petrolífero que existia a bordo” (parágrafo 33 da decisão). As acusações foram, em seguida, modificadas para atingir unicamente o capitão, três oficiais e o navio (parágrafo 34 da decisão). Os demais membros da tripulação foram liberados da prisão e retornaram ao navio, enquanto o capitão e os três oficiais permaneceram na prisão antes de serem também liberados e retornarem ao navio após o depósito de uma caução, em 13 de abril de 2018 (paragrafo 34 da decisão). Segundo as condições da liberação sob caução ordenada pala Alta Corte Federal da Nigéria, o capitão e os três oficiais não estão autorizados a sair da Nigéria sem o acordo ou ordem prévias da Corte (parágrafo 35 da decisão).

O Tribunal realizou audiências em 21 e 22 de junho de 2019. Nas suas conclusões finais, datadas de 22 de junho de 2019, a Suíça requereu ao Tribunal a prescrição das seguintes medidas provisórias:

“A Nigéria tomará imediatamente todas as medidas necessárias para que as restrições impostas à liberdade, à segurança e à circulação do “San Padre Pio”, de sua tripulação e de sua carga sejam imediatamente levantas para lhes permitir deixar a Nigéria. Em particular, a Nigéria deverá:

a) permitir ao “San Padre Pio” ser reabastecido e equipado de maneira a poder deixar, com sua carga, seu local de imobilização e as áreas marinhas localizadas sob jurisdição nigeriana e a exercer a liberdade de navegação da qual goza seu Estado da bandeira, a Suíça, em face da Convenção;
b) liberar o capitão e os três oficiais do “San Padre Pio”, e os autorizar a deixar o território e as zonas marítimas sob jurisdição nigeriana;
c) suspender todas as ações judiciais e administrativas, e abster-se de propor novas que tenham o risco de agravar ou alargar a controvérsia submetida ao tribunal arbitral previsto no anexo VII.”

Em 22 de junho de 2019, a Nigéria formulou as seguintes conclusões finais:

“A República Federal da Nigéria requer ao Tribunal Internacional do Direito do Mar seja indeferido o conjunto de demandas de medidas provisórias apresentadas pela Confederação Suíça.”

Decisão do Tribunal de 6 de julho de 2019

Competência prima facie

O Tribunal começa por relembrar que “só pode prescrever medidas provisórias sob o fundamento do artigo 290, parágrafo 5º, da Convenção, quando as disposição invocadas pelo demandante parecem prima facieconstituir uma base sobre a qual a competência do tribunal arbitral previsto no anexo VII poderia ser fundada, mas que ele deve assegurar de maneira definitiva que o dito tribunal arbitral tem competência para examinar o diferendo levado diante dele” (parágrafo 45 da decisão).

Existência de uma controvérsia relativa à interpretação ou aplicação da Convenção

A Suíça afirma que esse “diferendo concerne em particular à interpretação e aplicação das partes V e VII da Convenção, notadamente os artigos 56, parágrafo 2º, 58, 87, 92 e 94” (parágrafo 48 da decisão). Ela apresentou três pedidos ao tribunal arbitral previsto no anexo VII, o primeiro e o segundo concernindo aos direitos da Suíça à liberdade de navegação e à jurisdição exclusiva do Estado do pavilhão, e o terceiro sendo “fundado no Pacto [Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966] e a Convenção do Trabalho Marítimo” (parágrafo 49 da decisão).

Durante o procedimento diante do Tribunal, a Nigéria não contestou a competência prima faciedo tribunal arbitral previsto no anexo VII sobre o primeiro e o segundo pedidos da Suíça, mas contestou, entretanto, sua competência sobre o terceiro pedido da Suíça (parágrafo 52 da decisão). A Nigéria afirma “que na data da introdução do procedimento arbitral sob o regime do anexo VII, nenhum litígio entre as partes havia se cristalizado sobre esse pedido” (parágrafo 55 da decisão) e que a “controvérsia alegada [sobre o terceiro pedido da Suíça] não se refere à interpretação ou aplicação da CNUDM” (parágrafo 53 da decisão).

O Tribunal é de opinião que, ainda que a Nigéria não tenha respondido ao argumento da Suíça relativo à suposta violação da Convenção, o fato que as autoridades nigerianas tenham interceptado, apreendido e imobilizado o navio e instaurada a ação penal contra este e sua tripulação “mostra que a Nigéria tem uma posição diferente daquela da Suíça” (parágrafo 58 da decisão). Ele está igualmente de acordo com o fato de que “ao menos certas disposições invocadas pela Suíça parecem constituir uma base sobre a qual poderia estar fundada a competência do tribunal arbitral previsto no anexo VII” (parágrafo 60 da decisão). Em consequência, ele “estima que parece haver prima facieque uma controvérsia relativa à interpretação ou aplicação da Convenção existia na data em que o procedimento arbitral foi introduzido” (parágrafo 61 da decisão).

Artigo 283 da Convenção

No que concerne às condições impostas pelo artigo 283 da Convenção, o Tribunal fez observar que “a Suíça fez tentativas repetitivas para trocar opiniões com a Nigéria” (parágrafo 70 da decisão). Ele fez igualmente observar que a Nigéria, contudo, não “tomou parte de um intercâmbio de vistas com a Suíça” e que, nessas circunstâncias, a “Suíça podia razoavelmente concluir que toda possibilidade de solução havia sido esgotada” (parágrafo 72 da decisão). Por conseguinte, o Tribunal estima que “esses elementos bastam neste estágio para concluir que as condições do artigo 283 da Convenção estavam preenchidas antes que a Suíça instaurar o procedimento arbitral” (parágrafo 75 da decisão)

O Tribunal concluiu que “o tribunal arbitral previsto no anexo VII teria prima facie competênciapara solucionar a controvérsia que lhe havia sido submetida” (parágrafo 76 da ordem).

II – A urgência da situação

Plausibilidade dos direitos invocados pelo demandante

O Tribunal indica que, antes de prescrever medidas provisórias, ele de “se assegurar de que os direitos que a Suíça procura proteger são, ao menos, plausíveis” (parágrafo 77 da decisão) e que, no estágio do procedimento, ele “não é chamado para fixar definitivamente a questão de saber se os direitos reivindicados pela Suíça existem” (parágrafo 105 da decisão).

Nesse sentido, o Tribunal nota que a Suíça defende que “as atividades de abastecimento de combustíveis exercidas pelo navio “San Padre Pio” na zona econômica exclusiva da Nigéria faz parte da liberdade de navegação e que ela tem jurisdição exclusiva sobre esse navio, na figura de Estado da bandeira, no qual incluem-se essas atividades de abastecimento de combustível.” Contudo, ele nota igualmente que a Nigéria afirma gozar de “direitos soberanos e obrigações lhe permitindo exercer sua competência de execução sobre esse tipo de atividade de abastecimento de combustível na sua zona econômica exclusiva” (parágrafo 107 da decisão). De acordo com o Tribunal, “vistos os argumentos jurídicos que foram desenvolvidos pelas Partes e os elementos de prova de que se dispõem, parece que os direitos reivindicados pela Suíça […] são plausíveis” (parágrafo 108 da decisão).

Risco real e iminente de prejuízo irreparável

O Tribunal nota que o artigo 290, parágrafo 5º, da Convenção dispõe que não se pode prescrever medidas provisórias “salvo se houver um risco real e iminente que um prejuízo irreparável seja causado aos direitos das em litígio antes da constituição e o funcionamento do tribunal arbitral previsto no anexo VII” (parágrafo 111 da decisão).

O Tribunal considera que, nas circunstâncias do presente caso, a apreensão e imobilização do “San Padre Pio” “arriscam de causar um prejuízo irreparável aos direitos reivindicados pela Suíça à liberdade de navegação e ao exercício de sua jurisdição exclusiva sobre esse navio, em sua qualidade de Estado da bandeira, se o tribunal arbitral previsto no anexo VII devia reconhecer esses direitos à Suíça.” De acordo com o Tribunal, “o risco existe que uma simples indenização pecuniária não possa bastar para reparar integralmente a lesão que seria causada aos direitos reivindicados pela Suíça” (parágrafo 128 da decisão). O Tribunal nota que “o “San Padre Pio” não foi apenas imobilizado por um período de tempo considerável, mas também que uma ameaça constante pesa sobre a segurança do navio e sua tripulação” (parágrafo 129 da decisão). Diante disso, ele toma nota do ataque armado que houve contra o navio em 15 de abril de 2019.

O Tribunal considera “que existe um risco real e iminente que um prejuízo irreparável seja causado aos direitos da Suíça de agora à constituição e funcionamento do tribunal arbitral previsto no anexo VII” e estima, em consequência, “que a urgência da situação impõe a prescrição de medidas provisórias nos termos do artigo 290, paragrafo 5º, da Convenção” (parágrafo 131 da decisão)

III. Medidas provisórias a prescrever

O Tribunal pode “prescrever todas as medidas provisórias que ele julgue apropriadas na circunstância para preservar os direitos respectivos das Partes em litígio”, como o prevê o artigo 290, parágrafo 1º, da Convenção (parágrafo 132 da decisão). Ele faz observar a esse propósito que o artigo 89, parágrafo 5º, do Regulamento, habilita-o a prescrever medidas total ou parcialmente diferentes daquelas que lhe foram solicitadas (parágrafo 133 da decisão).

O Tribunal “estima apropriado, em vista das circunstâncias da presente espécie, de prescrever medidas provisórias obrigando a Nigéria a liberar o “San Padre Pio” e sua carga, assim como o capitão e os três oficiais, uma vez depositada pela Suíça uma caução ou outra garantia financeira, e a autorizar o navio e sua carga, assim como o capitão e os três oficiais, a deixar o território e as águas jurisdicionais nigerianas” (parágrafo 138 da decisão). Ele “fixa em US$ 14.000.000 [quatorze milhões de dólares estadunidenses] o valor da caução ou outra garantia financeira (parágrafo 139 da decisão).

Além disso, o Tribunal considera “que o depósito de uma caução, apesar de eficaz, não poderia dar suficientemente satisfação à Nigéria.” Em consequência, ele decide “que a Suíça devera se engajar para assegurar o retorno do capital e dos três oficial à Nigéria, se isso fosse requerido em virtude de decisão do tribunal arbitral previsto no anexo VII, e que, para tal fim, as Partes cooperarão de boa-fé para efetivar o dito compromisso” (parágrafo 141 da decisão).

Dispositivo (parágrafo 146 da decisão)

Por esses motivos,

O TRIBUNAL,

1) Por 17 votos contra 4,

prescreve, na espera de uma decisão do tribunal arbitral previsto no anexo VII, as medidas provisórias seguintes nos termos do artigo 290, parágrafo 5º, da Convenção:

a) a Suíça depositará uma caução, ou outra garantia financeira, em um montante de US$ 14.000.000 (quatorze milhões de dólares estadunidenses) em favor da Nigéria sob a forma de uma garantia bancária, como está indicado nos parágrafos 139 e 140;
b) a Suíça se comprometerá a agir de modo que o capitão e os três oficiais estejam disponíveis e presentes quando da ação penal na Nigéria, se o tribunal previsto no anexo VII julgar que a apreensão e imobilização do “San Padre Pio”, com sua carga e sua tripulação, e o exercício pela Nigéria de sua jurisdição sobre os eventos produzidos em 22 e 23 de janeiro de 2018 não constituem uma violação da Convenção. A Suíça e a Nigéria cooperarão de boa-fé para dar efeito ao dito compromisso;
c) desde o depósito da caução ou outra garantia financeira visada na alínea (a) e a tomada de compromisso visada na alínea (b), a Nigéria liberará imediatamente o “San Padre Pio” e sua carga, assim como o capital e os três oficiais, e velará para que “San Padre Pio”, sua carga, o capitão e os três oficiais sejam autorizados a deixar o território e as áreas marítimas sob jurisdição nigeriana.

A FAVOR: Sr. PAIK, Presidente ; Sr. ATTARD,Vice-Presidente ; Srs. JESUS, COT, PAWLAK, YANAI, HOFFMANN, KULYK, GÓMEZ-ROBLEDO, HEIDAR, CABELLO, Sra. CHADHA, Srs. KITTICHAISAREE, KOLODKIN, Sra. LIJNZAAD, juízes ; Sr. MURPHY, Sra. PETRIG, juízes ad hoc;

CONTRA: Srs. LUCKY, KATEKA, GAO, BOUGUETAIA, juízes.

2) Por 19 votos contra 2,

decideque a Suíça e a Nigéria se absterão de toda medida que arrisque de agravar ou alargar a controvérsia submetida ao tribunal arbitral previsto no anexo VII.

A FAVOR: Sr. PAIK, Presidente ; Sr. ATTARD, Vice-Presidente ; Srs. JESUS, COT, PAWLAK, YANAI, HOFFMANN, GAO, BOUGUETAIA, KULYK, GÓMEZ-ROBLEDO, HEIDAR, CABELLO, Sra. CHADHA, Srs. KITTICHAISAREE, KOLODKIN, Sra. LIJNZAAD, juízes ; Sr. MURPHY, Sra. PETRIG, juízes ad hoc;

CONTRA: Srs. LUCKY, KATEKA, juízes.

3) Por 19 votos contra 2,

decide que a Suíça e a Nigéria, cada um no que lhe concerne, apresentar-lhe-ão, no mais tardar, em 22 de julho de 2019, o relatório inicial visado no parágrafo 144 e autorizao Presidente [do Tribunal] a lhes demandar todos novos relatórios e complementos de informação que ele julgar uteis após esse relatório.

CONTRA: Srs. LUCKY, KATEKA, juízes.

Sra, Chadha e Sr. Cabello, juízes, anexam uma declaração comum à decisão do Tribunal; Srs. Kittichaisaree et Kolodkin, juízes, anexam uma declaração à decisão do Tribunal; Srs. Heidar, juiz, e Murphy, juiz ad hoc, assim como Sra. Petrig, juíza ad hoc, anexam uma opinião individual à decisão do Tribunal; Srs. Lucky, Kateka, Gao e Bouguetaia, juízes, anexam uma opinião dissidente à decisão do Tribunal. O texto da decisão, declarações, opiniões, assim como o registro de audiência em webdifusão, podem ser consultados no site Web do Tribunal.

ITLOS/PRESS/290, le 6 juillet 2019, traduzido para o português por André de Paiva Toledo.