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25 julho 2019

Lex Mercatoria e Contratos Internacionais do Comércio: prolegômenos para o exame dos contratos no direito marítimo (Parte I)

Raissa1

Por Raissa Pimentel S. Siqueira.
Doutoranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia.
Professora de Direito Ambiental e Empresarial.

 

Caros leitores,

A partir da averbação de referências resultantes de pesquisa bibliográfica, e documental, buscarei arregimentar nesta coluna comentários, nuances e críticas acerca da temática Contratos no Direito Marítimo.

Pretendo, pois, dedicar a primeira sequência de notas ao tratamento do contrato de transporte marítimo de cargas, considerando que modal aquaviário é o mais comum em se tratando de comércio internacional.

Para tanto, com vistas à melhor compreensão dos INCONTERMS e cláusulas especiais correntes na modalidade contratual, é necessário um sobrevôo pelas premissas que conformam os contratos internacionais do comércio, bem como a lex mercatóriae suas fontes.

Inauguro o tema, destarte, apresentando prolegômenos acerca das fontes da nova lex mercatória, reservando ao próximo apontamento algumas considerações perfunctórias acerca dos contratos internacionais do comércio.

 

LEX MERCATORIA E CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO: PROLEGÔMENOS PARA O EXAME DOS CONTRATOS NO DIREITO MARÍTIMO (PARTE I)

O surgimento do comércio internacional está imbricado ao fenômeno da globalização germinal. O advento da expansão marítima e o estabelecimento das feiras de comércio, na idade média, decerto impulsionou espargimento das fronteiras negociais. A expansão desta rede comercial, nos idos do século XV, com a abertura de rotas marítimas integrando os quatro continentes, demandava a criação de regras de comportamento aptas a regular o comércio de forma imparcial. Não existia, à época, um organismo supranacional com esse mister. As normas aplicadas pelas Corporações de Ofício eram muito parecidas, dadas as semelhanças da atividade desenvolvida, ainda que em distintos espaços do território. Esse cenário deu azo ao estabelecimento de um conjunto de regras consuetudinárias – importante frisar: não positivadas – derivadas, em verdade, do ius mercatorume lex rhodia.A este conjunto de normas espontaneamente e consensualmente estabelecidas, com aceitabilidade generalizada, nomeia-se lex mercatoria.

Fontes contemporâneas da “nova lex mercatória”

GATT/OMC

A tentativa de sistematização de um corpo normativo imparcial, justo e uniforme, que atendesse às demandas do mundo globalizado ganhou impulso num período de turbulência e inflexão vivido pela economia mundial, o início do século XX, em especial a década de 1930 – Período da Grande Depressão – período em que o mundo atravessava o crash de 1929 e início da segunda guerra mundial.

Em 1944, reunidos em Bretton Woods, EUA, representantes de 23 países (aliados) lançaram as bases para a regulamentação do comércio mundial, com vistas ao fomento e reaquecimento da economia global. A criação de três novos instrumentos foi proposta, à época, com esse mister: o BIRD (Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento) com o objetivo de financiar a reconstrução da Europa, então devastada, FMI (Fundo Monetário Internacional), com o objetivo de regular a atividade cambial e diminuir a desigualdade competitiva de moedas, e a OIC (Organização Internacional do Comércio), organismo pensado com o intuito de regular o fluxo negocial entre os países, de modo a evitar as disparidades econômicas. Apenas os dois primeiros puderam ser implementados de imediato, diante da recusa dos EUA em ratificar a criação da OIC.

Diante do insucesso da criação da OIC, e considerando a necessidade do estabelecimento de um regramento incidente sobre o tráfego de mercadorias, ainda que provisório (até que fosse alcançada a criação da OIC) em 1947 é criado um acordo provisório, o General Agreement on Tarifs and Trade – GATT, contando com a assinatura de 23 países (“partes contratantes”), incluindo os EUA e o Brasil. (O GATT foi formalmente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1948, sob forma da Lei n° 313).

Durante as 5 décadas de vigência do GATT, 8 rodadas de negociação foram realizadas, com o intuito de discutir e estabelecer balizas sobre aspectos tarifários (barreiras alfandegárias, estratégias antidumping, subsídios, dentre outros).

Na penúltima[1]- e mais densa rodada -, a Rodada do Uruguai, iniciada em 1986 e somente encerrada em 1993, foi negociado um amplo pacote de medidas relacionadas a diversos eixos, para além das habituais discussões sobre tarifas, dentre os quais: agricultura, propriedade intelectual, sistema de solução de controvérsias. Este pacote de compromissos, no entanto, resultou num compromisso único, firmado por mais de 117 países. Como resultado desta exaustiva discussão, em 1994, finalmente a Organização Mundial do Comércio – OMC, sediada em Genebra, sai do papel, em substituição ao próprio GATT, com o objetivo de reger as relações comerciais internacionais, passando a vigorar a partir de 1 de janeiro de 1995.

Com o advento da OMC, é inaugurado um interessante sistema de solução de conflitos aplicável a litígios evolvendo Estados[2], sujeitos de direito público internacional, associado aos princípios norteadores (“três pilares”) das relações internacionais propostos pelo GATT.

– Princípio da não-discriminação (ou da nação favorecida):à luz deste mandamento, qualquer vantagem, favor, privilégio, imunidade, concedida a um país deve ser incondicionalmente estendida aos demais membros que exportem produto similar, em equivalência de condições. Ex:  Caso do café arábica e robusta não torrado do Brasil para a Espanha. A Espanha isentou de tarifas aduaneiras o café colombiano e tarifava em 7% o café Brasileiro.

Princípio do tratamento nacional: países membros não podem conferir tratamento desigual para produtos nacionais e importados, com o objetivo de favorecer os primeiros (trata-se de norma voltada à mitigação do protecionismo alfandegário, de modo a evitar também dumping e concorrência desleal)

Princípio da transparência: barreiras protecionistas impostas devem ser claras, precisas e previamente divulgadas aos demais países.

Da análise do conteúdo normativo produzido pela OMC, pode-se inferir a predominância de balizas traçadas para a nortear a relação entre comerciantes internacionais e governos (percebe-se a predominância de conteúdo tarifário: regras sobre impostos de importação, teto para alíquotas, lista de concessões, etc.).

Sem embargos, tentativa de uniformização das regras contratuais (orbe comerciante país A  – comerciante país B) ganhou fôlego a partir da realização da Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, evento orquestrado pela UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law, em 1980, aprimorando e reunindo em um único documento as matérias já tratadas em duas convenções em Haia sobre obrigações e formação dos contratos.

Princípios da Convenção de Viena / UNCITRAL

A Convenção em comento é, hodiernamente, reconhecida como uma das principais fontes de direito internacional, em matéria de contratos de compra e venda de bens, consignando regras, princípios e – o que torna mais importante, modelo de contrato a ser seguido, garantindo assim uma previsibilidade à relação negocial –  com o intuito de reduzir a insegurança e riscos da modalidade de comércio, viabilizando uma maior fluidez ao tráfego internacional de bens.

O brasil somente aderiu aos termos da Convenção em 2012, incorporando-a ao ordenamento jurídico sob forma do Decreto n° 8.327, que entrou em vigor em abril de 2014.

Composta por 101 artigos, a Convenção estatui regras sobre formação do contrato, obrigações do comprador e vendedor, transferência do objeto, tratamento para descumprimento contratual, dentre outros aspectos.

Nota-se, ainda a influência dos princípios da boa-fé (este previsto de modo expresso no documento), autonomia das partes quanto à escolha das normas aplicáveis ao contrato, em todo ou em partes, e força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda).

Princípios do UNIDROIT

Além das regras e princípios insculpidos na Convenção de Viena, compõem o fólio dos comandos orientadores dos negócios jurídicos transnacionais os princípios formulados pelo  International Institute for Unification of Private Law – UNIDROIT, organização independente, de natureza privada, criado em 1926, com sede em Roma, foi instituído com o escopo de estudar métodos e  fomentar a harmonização do direito privado, especialmente comercial, entre Estados, e propor instrumentos e princípios que possam atuar como regras de uniformização do direito.

Quanto ao seu conteúdo, os princípios do UNIDROIT, em que pese a natureza de normas desoft law (não dotadas de coercibilidade, porquanto emanadas de um ente não estatal), são  muito bem recebidos pela comunidade empresarial internacional, e consignam balizas para a celebração dos contratos envolvendo atores de dois ou mais Estados.

Merecem especial destaque os seguintes princípios: i. Princípio da liberdade contratual; ii.  Princípio da liberdade formal; iii. Força obrigatória do contrato; iv. Boa fé e lealdade negocial; v. vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium)

International Chamber of Commerce – ICC e os INCONTERMS

Não suficiente, outra instituição de notoriedade, com atuação paralela à UNCITRAL e ao UNIDROIT, é a International Chamber of Commerce – ICC, uma organização de índole privada (portanto, não governamental), todavia reconhecida internacionalmente pelos playersenvolvidos no mercado de trading internacional, instituída com a missão de prestar assessoramento em matéria de comercio internacional e globalização.

A Câmara Internacional de Comércio é composta por representantes de empresas privadas (a participação brasileira ocorre através da CNI – Confederação Nacional das Indústrias), com o objetivo precípuo de fomentar a economia de mercado.

Atua, pode-se afirmar, em caráter consultivo e normativo, na medida em que propõe regras uniformizadoras, não dotadas de coercibilidade – portanto, não obrigatórias – porém amplamente reconhecidas e empregadas no mundo do trade e arbitragem internacional, e empregadas, à exemplo dos INCONTERMS, que serão melhor detalhados mais à frente.

 

 

[1]A mais recente rodada foi realizada em Doha, e 2001, já sob coordenação da OMC.

[2]Atualmente 160 membros, incluindo todas as grandes potências, representando mais de 90% do tráfego negocial internacional. Poucos países ainda não integram a OMC, como Cazaquistão, Irã, Iraque, Afeganistão, Síria.